A entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 impactou diretamente as licitações de publicidade e de comunicação digital. Em que pese a licitação de publicidade siga regida pela Lei nº 12.232/2010, a nova lei de licitações e contratos, que assume o papel de normas gerais nessa matéria em substituição à antiga Lei nº 8.666/93, mesmo que de forma complementar, trouxe importantes alterações para a sistemática do procedimento licitatório na contratação do referido serviço.
Além disso, também a licitação voltada à contratação dos serviços de comunicação digital sofreu significativas alterações implementadas pela nova lei geral de licitações e contratos, que se somam aos contornos que já lhes haviam sido conferidos pela Lei nº 14.356/2022.
Considerando tais inovações legislativas, o objetivo deste artigo é destacar os principais impactos trazidos pela Lei nº 14.133/2021 nas licitações de publicidade e de comunicação digital. Para tanto, optamos por fazê-lo de forma individualizada, conforme abaixo:
- Influência da Lei nº 14.133/2021 na esfera do planejamento
Sem sombra de dúvidas, uma das principais preocupações do legislador com a edição da Lei nº 14.133/2021 foi a de melhor planejar as contratações públicas. Afirma-se isso, pois pode ser observado ao longo de toda a lei geral diversos dispositivos que impõem à Administração Pública a adoção de medidas voltadas a esta sistemática.
Além disso, o seu artigo 5º explicitamente indicou o planejamento como um dos princípios de observância obrigatória na aplicação da nova lei, seja no âmbito dos processos licitatórios, seja em relação aos contratos administrativos.
Dois bons exemplos da relevância que o legislador conferiu ao planejamento podem ser verificados por meio da criação do plano de contratações anual (PCA) e da regulamentação de forma mais coerente do estudo técnico preliminar (ETP).
O plano de contratações anual será formado a partir da junção de documentos de formalização de demandas e tem por objetivo racionalizar as contratações dos órgãos e entidades públicas sobre a sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias, conforme disposto no artigo 12, VII.
Deve ser ressaltado que o plano de contratações anual será regulamentado no âmbito de cada ente federativo, de forma individualizada. Além disso, em que pese o dispositivo que o cria no âmbito da Lei nº 14.133/2021 (art. 12, VII) utilize a expressão “poderá”, por força de o planejamento ter sido alçado ao nível de princípio basilar do processo licitatório, verifica-se que não se trata de faculdade aposta à disposição do órgão ou entidade pública licitante, mas sim, ao revés, reveste-se de obrigatoriedade.
O estudo técnico preliminar, a seu turno, em que pese não seja inovação trazida pela Lei nº 14.133/2021, passou a contar com regulamentação de forma mais pormenorizada.
Com efeito, os §§1º, 2º e 3º do artigo 18 disciplinam a matéria de forma que não era encontrada na antiga Lei nº 8.666/1993.
O plano de contratações anual e o estudo técnico preliminar são de observância obrigatória tanto para licitações de publicidade, como para os processos licitatórios de comunicação digital.
- Repercussão da Lei nº 14.133/2021 no âmbito da divulgação do edital
Na esfera da divulgação do edital também se verifica importante inovação que deve ser observada por todos os entes federativos.
A nova lei instituiu o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, dentre outras atribuições, incumbiu-lhe o papel de ser o veículo de divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos, nos termos do seu art. 54.
A divulgação do edital no PNCP não dispensa a publicação do seu extrato no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, conforme seja a vinculação do órgão ou entidade pública licitante. Mantém-se como obrigatória também a divulgação do extrato do edital em jornal diário de grande circulação.
A divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo ou órgão entidade responsável pela situação é facultativa.
Esse regramento trazido pela nova lei em relação à divulgação do edital de licitação é plenamente aplicável tanto às licitações de publicidade, como aos processos licitatórios de comunicação digital.
- Nova disciplina relacionada à convalidação de vícios sanáveis
Outra preocupação do legislador evidenciada na nova lei de licitações e contratos diz respeito aos vícios do processo licitatório cometidos pelas empresas licitantes quando da apresentação das suas propostas.
Com a nova sistemática jurídica, passou a vigorar de forma expressa no processo licitatório o princípio do formalismo moderado (ou vedação ao formalismo exacerbado), segundo o qual o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não implicará no seu afastamento do certame ou na invalidação do processo, conforme expressamente disposto no artigo 12, III.
Trata-se, pois, da prevalência do conteúdo sobre a forma. E tem por objetivo deixar evidente que o processo licitatório não é um fim em si mesmo, mas sim um instrumento voltado ao atingimento do objetivo final: a contratação.
Somente os vícios insanáveis, que são aqueles que podem acarretar prejuízo à Administração Pública ou conferir privilégios indevidos ao licitante faltoso em detrimento dos seus concorrentes, é que acarretarão o alijamento do certame, conforme dispõem os incisos I e V do artigo 59 da nova lei.
O princípio do formalismo moderado tem plena aplicabilidade aos processos licitatórios de publicidade e aos de comunicação digital.
- Novo teto para dispensa em decorrência do valor
Outra inovação trazida pela nova lei de licitações e contratos administrativos foi a elevação do teto para a realização de contratação direta com base no valor.
Com efeito, de acordo com a nova sistemática jurídica, o órgão ou entidade pública licitante poderá dispensar o procedimento licitatório caso o valor da contratação for inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 75, II.
Este valor será atualizado anualmente, conforme expressamente determina o artigo 182. Atualmente, por força do Decreto nº 11.871, de 29 de dezembro de 2023, o referido valor está fixado em R$ 59.906,02 (cinquenta e nove mil novecentos e seis reais e dois centavos).
Embora seja difícil, na prática, enquadrar a contratação do serviço de publicidade ou de comunicação digital no limite da dispensa pelo valor, os novos patamares fixados pela Lei nº 14.133/2021 podem ser aplicados a tais espécies de contratação, caso assim seja do interesse do ente público contratante.
- Alteração dos prazos de vigência do contrato
Acerca dos prazos de vigência dos contratos administrativos, a Lei nº 14.133/2021 também trouxe ao nosso ordenamento jurídico pátrio regras diversas das que eram fixadas pela antiga Lei nº 8.666/1993.
Atualmente, de acordo com o artigo 106, os contratos administrativos poderão ser celebrados com prazo inicial de até 5 (cinco) anos quando se tratar de serviços e fornecimentos contínuos e desde que observadas as seguintes diretrizes:
- a autoridade competente do órgão entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
- a administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
- a administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
Além disso, ao contrário do regramento anterior que limitava o prazo máximo de vigência do contrato a 5 (cinco) anos, o artigo 107 da nova lei de licitações e contratos estabelece que o prazo máximo de vigência poderá ser de 10 (dez) anos.
Tanto o estabelecimento do prazo inicial de 5 (cinco) anos, como a possibilidade de vigência estendida até 10 (dez) anos podem ser perfeitamente aplicáveis às contratações dos serviços de publicidade e de comunicação digital, haja vista que tratam-se de espécie de serviços contínuos.
- Restrições ao uso do Sistema de Registro de Preços
A nova lei de licitações e contratos disciplinou de forma pormenorizada os procedimentos auxiliares das licitações e das contratações. Dentre as suas espécies, consta a hipótese da adoção do sistema de registro de preços.
Na sistemática vigente anterior, sob a égide da Lei nº 8666/1993, era possível a contratação de agências de publicidade ou de comunicação digital por meio do sistema de registro de preço. Todavia, em decorrência dos critérios eleitos pela nova lei para julgamento das propostas, não mais será possível adoção do sistema de registro de preços para a contratação dos serviços de publicidade e de comunicação digital.
Com efeito, o inciso V do art. 82 da Lei nº 14.133/2021 dispõe que os critérios de julgamento da licitação para registro de preços serão sempre o de “menor preço” ou de “maior desconto” sobre a tabela de preços praticada no mercado.
Tal restrição, quando combinada com as disposições da Lei nº 12.232/2010, forma a convicção no sentido de ser vedada a utilização do sistema de registro de preço para as contratações do serviço de publicidade e de comunicação digital.
Isto porque, o artigo 5º da Lei nº 12.232/2010 estipula textualmente que os critérios de seleção a serem observados no processo licitatório de publicidade devem ser, obrigatoriamente, “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
De igual forma, o §1º do art. 20-A, inserido na Lei nº 12.232/2010 pela Lei nº 14.356/2022, também dispõe que os critérios de seleção a serem utilizados nos processos licitatórios voltados a contratação do serviço de comunicação digital deverão ser os de “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
Assim, considerando-se as imposições legais, em cotejo com o regramento trazido pela Lei nº 14.133/2021, percebe-se que o sistema de registro de preços não poderá ser utilizado para as contratações dos serviços de publicidade nem de comunicação digital, haja vista que, para estes tipos de processos licitatório, não é possível a adoção do critério de seleção “menor preço”.
- Impactos da Lei nº 14.133/2021 na esfera recursal
Por fim, outra importante inovação trazida no âmbito das licitações públicas pela Lei nº 14.133/2021 refere-se à sistemática recursal.
Aqui, em que pese as novidades trazidas pela nova lei de licitações e contratos, há de ser feita uma distinção entre as suas implicações nas licitações de publicidade e de comunicação digital.
É que, a sistemática recursal das licitações de publicidade segue regida pela Lei nº 12.232/2010. Segundo as regras deste diploma legal, em relação à cada decisão é possível a interposição de um recurso administrativo respectivo. Isto é, contra a decisão que julgou as propostas técnicas, as agências licitantes interessadas poderão interpor o seu recurso tão logo tenha sido intimada da decisão. De igual a modo, poderá fazê-lo em relação ao julgamento das propostas de preço e, ao final do processo, também poderá adotar a mesma conduta em relação ao julgamento das informações e documentos de habilitação.
Nas licitações para a contratação do serviço de comunicação digital, todavia, a sistemática recursal foi severamente alterada pela nova lei de licitações e contratos. Na nova sistemática, a etapa recursal acontecerá em uma etapa única ao final do processo, após o julgamento das informações e documentos de habilitação (caso não haja a inversão das fases).
Isto é, nas licitações de comunicação digital, as agências licitantes deverão interpor um único recurso, ao final do processo, e nele, caso queiram, deverão tratar das questões relativas ao julgamento da proposta técnica, da proposta de preço e das informações e documentos de habilitação.
Além disso, ao tomar ciência da decisão administrativa que almeja recorrer, a agência de comunicação digital deverá imediatamente manifestar o interesse recursal, devendo, porém, apresentar as suas razões somente após o início do prazo recursal, ao final do processo licitatório.
Outra inovação diz respeito ao prazo recursal. E aqui há plena aplicabilidade tanto em relação ao processo licitatório de publicidade, como no de comunicação digital. Ao contrário dos 5 (cinco) dias úteis de que dispunham as agências licitantes para interposição de recurso administrativo, atualmente este prazo foi reduzido para apenas 3 (três) dias úteis.
