A Lei Federal nº 11.101/2005, que regulamenta a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, apresenta inúmeras disposições normativas passíveis de serem examinadas, cujas linhas abaixo divagarão brevemente sobre os créditos concursais e extraconcursais, além dos meios cabíveis de satisfazê-los. Apesar da diferenciação entre ambos permear tanto o processo recuperacional como o falimentar, o estudo abaixo concentra seus esforços na análise do papel do juízo recuperacional nos atos de constrição em desfavor da empresa recuperanda, ainda que baseados em créditos não submetidos aos efeitos do processo.
Primeiramente, fixa-se a competência para processar e julgar os processos disciplinados pela Lei Federal nº 11.101/05, apresentada em seu art. 3º, no qual indica que será competente o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, visando justamente assegurar efetividade, celeridade e facilidade na adoção das medidas cabíveis à prestação jurisdicional. Ainda, antes de adentrar no objeto analisado, fixa-se a recuperação judicial como um processo que busca: “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”, nos moldes do art. 47 da Lei da Recuperação Judicial.
Chama a atenção o Legislador apresenta a envergadura e a relevância que tal instituto possui no cenário econômico nacional, abrangendo não apenas a sociedade empresária em si, mas também o emprego dos trabalhadores, os direitos dos credores, a função social da empresa e o papel que esta desempenha na economia. Assim, o artigo acima serve como parâmetro aos sujeitos envolvidos no processo, a fim de assegurar o chamado princípio da preservação da empresa.
Segundo o professor Marlon Tomazette:
tem sua origem no princípio da garantia do desenvolvimento nacional, previsto nos arts. 3º, II, 23, X, 170, VII e VIII, 174, caput e § 1º, e 192 da Constituição Federal. A ideia da preservação da empresa envolve a separação entre a sorte da empresa (atividade) e a sorte do seu titular (empresário individual ou sociedade), bem como da sorte dos sócios e dirigentes da sociedade. A recuperação judicial não se preocupa em salvar o empresário (individual ou sociedade), mas sim em manter a atividade em funcionamento. A empresa (atividade) é mais importante que o interesse individual do empresário, dos sócios e dos dirigentes da sociedade empresária. Não importa se estes terão ou não prejuízos, o fundamental é manter a atividade funcionando, pois isso permitirá a proteção de mais interesses (fisco, comunidade, fornecedores, empregados…). Não se descarta a manutenção da atividade com o mesmo titular, mas a preferência é a manutenção da atividade em si, independentemente de quem seja o titular. (TOMAZETTE, 2023. Pág.: 35).
Diferentemente dos procedimentos realizados no processo falimentar, a recuperação judicial visa viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira e, assim, assegurar a manutenção da empresa. Logo, a satisfação dos créditos de uma empresa em recuperação judicial transcende o mero interesse dos sócios, alcançando expressiva envergadura jurídica e social.
Segue-se com a análise da intervenção do juízo recuperacional nos atos de constrição em desfavor da empresa recuperanda, notadamente sobre créditos não submetidos ao processo.
Conforme dispõe o art. 49 da Lei nº 11.101/05, os créditos concursais são todos os existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, exceto aqueles taxativamente disciplinados, por exemplo, os dos proprietários fiduciários de bens móveis ou imóveis (§3º, art. 49), os oriundos dos contratos de adiantamento sobre contrato de câmbio (inc. II, art. 86), dentre outros. Quanto à questão da existência, o Tema Repetitivo nº 1.051, no ramo de direito civil, do Superior Tribunal de Justiça – STJ esclarece: “é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador”. Ou seja, “a existência do crédito está diretamente ligada à relação jurídica que se estabelece entre o devedor e o credor, o liame entre as partes, pois é com base nela que, ocorrido o fato gerador, surge o direito de exigir a prestação (direito de crédito)” (REsp n. 1.843.332/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 9/12/2020, DJe de 17/12/2020).
Em singelas palavras, os créditos submetidos ao feito recuperacional estão sujeitos às restrições do texto legal, a exemplo da restrição da atualização do valor do crédito até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial (inc. II, art. 9º), da ordem de preferência de pagamento (art. 41) e, ainda, do plano recuperacional aprovado pela Assembleia-Geral dos Credores – que pode abranger a concessão de prazos e condições especiais para pagamento (inc. I, art. 50), a exemplo do deságio no valor dos créditos. É notório que os créditos concursais devem passar pelo crivo do juízo universal, a fim de assegurar o cumprimento do plano recuperacional e, assim, a manutenção da sociedade empresária (evitando sua falência).
Os créditos extraconcursais, por outro lado, embora não estejam sujeitos ao processo recuperacional, também podem ser submetidos ao exame do juízo recuperacional.
Em uma primeira vista, a legítima intervenção do juízo recuperacional no âmbito dos créditos extraconcursais é apontada, de forma temporária, no artigo 6º da Lei nº 11.101/2005. Diz de forma transitória porque o dispositivo normativo explicitamente dispõe que, após o deferimento do processamento do processo recuperacional, serão suspensas as execuções ajuizadas em desfavor da recuperanda (inc. I, art. 6º) e, ainda, proibidos quaisquer atos de constrição, por exemplo, retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão, dentre outros (inc. II, art. 6º), pelo período de 180 dias, prorrogável por igual período, excepcionalmente, uma única vez (§4º, art. 6º). Cabe mencionar também que o §4º-A do referido artigo aponta que caso o prazo acima transcorra sem a deliberação a respeito do plano recuperacional proposto pelo devedor, os credores poderão propor um plano alternativo, nos moldes dos §§ 4º, 5º, 6º e 7º do art. 56 da Lei. Nessa hipótese, as suspensões e as proibições contidas nos incs. II e III (além da suspensão do prazo prescricional das obrigações sujeitas ao feito recuperacional contido no inc. I, do art. 6º) serão prolongadas por 180 dias contados do término do prazo do §4º, acima, ou da realização da Assembleia-Geral dos Credores (§4º, art. 56), caso os credores apresentem o plano alternativo no prazo de 30 dias referenciado no inc. I, do §4º-A, do art. 6º ou do §4º, do art. 56 da Lei nº 11.101/2005.Enfim, a priori, a intervenção sobre créditos extraconcursais apenas ocorre nesses moldes taxativos.
Contudo, compreende a complexidade do feito, o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem estendido a competência do juízo recuperacional de forma que impeça atos de constrição determinados por juízo estranho de forma, diga-se, arbitrária em desfavor do patrimônio da empresa recuperanda. Optou-se por utilizar a palavra “arbitrária” em decorrência do reconhecimento de que o juízo das execuções individuais não compreende, obrigatoriamente, a integralidade da situação econômico-financeira da recuperanda, os meios empregados para fomentar sua recuperação e, o principal, a melhor forma de satisfazer o crédito exequendo sem comprometer a fonte produtora da sociedade empresária e, ainda, o cumprimento do seu plano recuperacional.
Entretanto, isso não significa que o juízo responsável pela recuperação judicial seja competente sobre medidas constritivas fundamentadas em créditos extraconcursais. Pelo contrário, o juízo da execução individual é competente, exigindo, todavia, a cooperação e apreciação do juízo universal, a fim de assegurar que os atos constritivos em desfavor do delicado patrimônio da recuperanda não comprometam o objetivo central do processo ao qual a empresa se submete.
A importância do diálogo entre o juízo da execução e o juízo da recuperação é imprescindível, pois eventual ato de constrição realizado de forma agressiva ao patrimônio da empresa recuperanda pode acarretar a convolação do processo recuperacional em falência, por exemplo, nos casos de descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação ou de descumprimento dos parcelamentos realizados junto às Fazendas Públicas e ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, nos moldes dos incs. IV e V, art. 73, da Lei nº 11.101/05.
Confira o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça – STJ construído a partir da redação original da Lei da Recuperação Judicial representados pelos seguintes trechos:
[…] a jurisprudência desta Corte tem entendido que, como forma de preservar tanto o direito creditório quanto a viabilidade do plano de recuperação judicial, o controle dos atos de constrição patrimonial relativos aos créditos extraconcursais deve prosseguir no Juízo universal. 3. Franquear o pagamento dos créditos posteriores ao pedido de recuperação por meio de atos de constrição de bens sem nenhum controle de essencialidade por parte do Juízo universal acabará por inviabilizar, a um só tempo, o pagamento dos credores preferenciais, o pagamento dos credores concursais e, mais ainda, a retomada do equilíbrio financeiro da sociedade, o que terminará por ocasionar na convolação da recuperação judicial em falência, em prejuízo de todos os credores, sejam eles anteriores ou posteriores à recuperação judicial. […] (AgRg nos EDcl no CC n. 136.571/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/5/2017, DJe de 31/5/2017.)
[…] 1. Os créditos constituídos depois de ter o devedor ingressado com o pedido de recuperação judicial estão excluídos do plano e de seus efeitos (art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005). Isso porque, “se assim não fosse, o devedor não conseguiria mais acesso nenhum a crédito comercial ou bancário, inviabilizando-se o objetivo da recuperação” (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 191). […] 4. Com efeito, embora o crédito de honorários advocatícios sucumbenciais surgido posteriormente ao pedido de recuperação não possa integrar o plano, pois vulnera a literalidade da Lei n. 11.101/2005, há de ser usado o mesmo raciocínio que guia o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, segundo o qual mesmo os credores cujos créditos não se sujeitam ao plano de recuperação não podem expropriar bens essenciais à atividade empresarial, na mesma linha do que entendia a jurisprudência quanto ao crédito fiscal, antes do advento da Lei n. 13.043/2014. 5. Assim, tal crédito não se sujeita ao plano de recuperação e as execuções prosseguem, mas o juízo universal deve exercer o controle sobre atos de constrição ou expropriação patrimonial, aquilatando a essencialidade do bem à atividade empresarial. […] (REsp n. 1.298.670/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 26/6/2015.)
Nesse mesmo sentido: AgInt no CC n. 157.188/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 2/6/2020, DJe de 8/6/2020; AgInt no CC n. 145.089/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 8/2/2017, DJe de 10/2/2017; e CC n. 129.720/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, relator para acórdão Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 14/10/2015, DJe de 20/11/2015, dentre outros.
Conforme mencionado anteriormente, essa construção jurisprudencial é reflexo da interpretação feita pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ ainda sobre a redação original da Lei da Recuperação Judicial, haja vista o Legislador ter positivado a ideia de que apenas perdura “a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a suspensão dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º deste artigo, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional”, conforme redação dada aos §§ 7º-A e 7º-B, do art. 6º da Lei Federal nº 11.101/05 por meio da Lei Federal nº 14.112/20. Destarte, o professor Marcelo Sacramone ressalta:
Diante da falta de previsão legal em sua redação originária, a universalidade do juízo da recuperação judicial era construção jurisprudencial para assegurar a maior utilidade do instituto da recuperação. […]
Com a nova redação do art. 6º, §§ 7º-A e 7º-B, a competência do juízo da recuperação judicial foi atribuída exclusivamente para determinar a suspensão dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial e exclusivamente durante o prazo de suspensão e relacionados aos créditos previstos no art. 49, §§ 3º e 4º. […]
Dessa forma, as alterações dos dispositivos legais pela Lei n. 14.112/2020 não ampara a universalidade do juízo da recuperação judicial.
Ainda que assim não fosse e se condicionasse a realização de atos de constrição pelo juízo das execuções individuais à autorização prévia do juízo da recuperação judicial, esse juiz não poderá restringir totalmente a constrição em razão do princípio da preservação da empresa. Apenas poderá fazer um juízo de menor onerosidade em razão do plano de recuperação judicial aprovado e substituir a constrição por um bem que não afete o plano de recuperação judicial e desde que exista para tanto. Caso, todavia, não existam bens não imprescindíveis à execução do plano de recuperação judicial, a constrição poderá recair mesmo sobre os bens essenciais.
Além de não haver mais justificativa para a construção jurisprudencial sobre a universalidade do juízo da recuperação judicial para apreciação das medidas constritivas, a universalidade também não se confunde com a indivisibilidade ou que o juiz terá força atrativa do processo. (SACRAMONE, 2023. Pág. 57).
Apesar da norma legal estabelecer um prazo específico à intervenção do juízo recuperacional, o entendimento da Corte Cidadã segue firme no sentido de que em determinados casos, a exemplo da penhora e posterior liquidação de cotas, segundo o Ministro Marco Buzzi:
[…] é impositiva a submissão da questão ao crivo do juízo da recuperação judicial porquanto não pode ser executada/concretizada, do ponto de vista lógico-científico, por Juízo distinto daquele que dirige a recuperação das suscitantes, sob pena de inegável prejuízo à toda coletividade de interessados/envolvidos na fase delicada e crítica das empresas em dificuldades financeiras […] (CC n. 184.270/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 24/8/2022, DJe de 31/8/2022).
O fundamento principal que impede a realização dos atos de constrição em desfavor da recuperanda é justamente o caráter essencial do valor, bem ou ativo financeiro constrito, isto é, a demonstração de que o objeto perseguido é um bem de capital essencial às atividades empresariais e que, caso seja retirado da recuperanda, prejudicará os credores submetidos ao feito recuperacional e, a essencialidade do processo que busca a superação da situação de crise econômico-financeira, caso não seja reconhecido o caráter essencial, os atos de constrição serão realizados naturalmente.
Confira os seguintes trechos dos recentes julgados da Corte Cidadã:
[…] 1. Cabe ao juízo da recuperação judicial exercer o controle dos atos constritivos incidentes sobre o patrimônio de empresa, aferindo a essencialidade dos bens para seu reerguimento. […] 3. Ainda que se atribua o caráter extraconcursal a crédito, incumbe ao juízo em que se processa a recuperação judicial deliberar sobre os atos expropriatórios e sopesar a essencialidade dos bens de propriedade de empresa passíveis de constrição e a solidez do fluxo de caixa. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no CC n. 194.397/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 28/6/2023, DJe de 3/7/2023.)
[…] 3. A Segunda Seção do STJ possui orientação jurisprudencial no sentido de que, mesmo quanto aos créditos extraconcursais, incumbe ao Juízo em que se processa a recuperação judicial, ciente de tal circunstância, analisar a melhor forma de pagamento do aludido crédito, deliberar sobre os atos expropriatórios, sopesar a essencialidade dos bens de propriedade da empresa passíveis de constrição, além da solidez do fluxo de caixa da empresa em recuperação. Precedentes. […] (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.114.141/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)
[…] 1. Tendo em vista os princípios informadores da recuperação judicial, em especial o da manutenção da atividade econômica, deve ser atribuído à previsão legal de que o crédito extraconcursal “não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial” (art. 49, § 3º, da Lei 11.101/2005) o sentido de que sua satisfação não é submetida ao plano de soerguimento, à maneira dos concursais (sujeitos a deságio, habilitação, concurso), mas que a fiscalização dos atos de alienação de bens dos quais depende o soerguimento empresarial (bens essenciais) insere-se na competência do respectivo Juízo recuperacional. […] (AgInt no CC n. 177.181/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 25/10/2022, DJe de 17/11/2022.)
[…] 1. Em que pese o crédito de natureza extraconcursal estar excluído do plano de recuperação e seus efeitos, a jurisprudência desta Corte tem entendido que, como forma de preservar tanto o direito creditório quanto a viabilidade do plano de recuperação judicial, o controle dos atos de constrição patrimonial relativos aos créditos extraconcursais deve prosseguir no Juízo universal. […] (AgInt no AREsp n. 1.975.131/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 5/4/2022.)
Por fim, em contraponto ao entendimento acima, cita-se a inteligência do Marco Aurélio Bellizze sobre a interferência após o período indicado no art. 6º da Lei Federal nº 11.101/05:
[…] 5. Uma vez exaurido o período de blindagem – sobretudo nos casos em que sobrevém sentença de concessão da recuperação judicial, a ensejar a novação de todas as obrigações sujeitas ao plano de recuperação judicial – é absolutamente necessário que o credor extraconcursal tenha seu crédito devidamente equalizado no âmbito da execução individual, não se mostrando possível que o Juízo da recuperação continue, após tal interregno, a obstar a satisfação de seu crédito, com suporte no princípio da preservação da empresa, o qual não se tem por absoluto. Naturalmente, remanesce incólume o dever do Juízo em que se processa a execução individual de crédito extraconcursal de bem observar o princípio da menor onerosidade, a fim de que a satisfação do débito exequendo se dê na forma menos gravosa ao devedor, podendo obter, em cooperação do Juízo da recuperação judicial, as informações que reputar relevantes e necessárias. […] (REsp n. 1.991.103/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 13/4/2023.)
Dessa brevíssima análise, majoritariamente, os atos constritivos de créditos extraconcursais, embora não sejam submetidos ao feito recuperacional, devem, ainda que ultrapassados os prazos taxativamente dispostos na Lei nº 11.101/2005, a partir da demonstração da essencialidade do bem objeto de constrição, ser analisados pelo juízo recuperacional, a fim de impedir que a constrição prejudique gravemente a recuperanda, sob pena de comprometer o processo de recuperação judicial e, assim, prejudicar tanto os credores concursais e extraconcursais, como os trabalhadores da empresa e a sociedade civil que depende da manutenção da atividade empresarial.
BRASIL. Lei Federal nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. v.3. São Paulo: Editora Saraiva, 2023.
SACRAMONE, Marcelo B. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. São Paulo: Editora Saraiva, 2023.
REsp n. 1.843.332/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 9/12/2020, DJe de 17/12/2020
AgInt no CC n. 157.188/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 2/6/2020, DJe de 8/6/2020.
AgRg nos EDcl no CC n. 136.571/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/5/2017, DJe de 31/5/2017.
AgInt no CC n. 145.089/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 8/2/2017, DJe de 10/2/2017.
REsp n. 1.298.670/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 26/6/2015.
CC n. 184.270/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 24/8/2022, DJe de 31/8/2022.
AgInt no CC n. 194.397/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 28/6/2023, DJe de 3/7/2023.
AgInt no CC n. 177.181/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 25/10/2022, DJe de 17/11/2022.
AgInt no AREsp n. 1.975.131/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 5/4/2022.
REsp n. 1.935.022/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 23/9/2021.
