No atual cenário tecnológico existe forte crescente dos números de operações e pagamentos realizados por algum meio eletrônico, seja por meio do internet banking disponibilizado pelas instituições financeiras ou por algum outro mecanismo digital.
Soma-se a isto o fato que vivenciamos um período pós-pandêmico, se é assim que posso dizer, pois é inegável que tal espaço de tempo proporcionou um aumento de transações bancárias efetuadas por intermédio de um smartphone.
No mesmo rumo, cumpre demonstrar a vulnerabilidade das pessoas idosas, porquanto a longa experiência vivenciada por tais indivíduos pode acabar por influenciar em uma tomada de decisão determinante, como é o caso no chamado novo golpe da mão fantasma.
Não existe nenhuma novidade na área de segurança da informação quanto ao supracitado tipo de fraude, pois essa prática já é bastante conhecida pelos respectivos operadores, já que os criminosos utilizam de softwares maliciosos com o intuito causar danos ao usuário.
Quanto ao chamado golpe intitulado como da mão fantasma, simplesmente o suposto fraudador se utiliza da vulnerabilidade do usuário e induz ele a acreditar que existe algum problema de ordem financeira, como, por exemplo, em uma suposta movimentação atípica na conta bancária da vítima.
Geralmente, o ato ilícito é cometido por terceiro que afirma ser funcionário de uma instituição financeira, de modo que induz a vítima a instalar um aplicativo em seu smartphone com o propósito de minimizar eventuais prejuízos e de normalizar a questão de segurança, o que é falso.
O modus operandi é bastante lógico: se por acaso o usuário permitir a instalação de algum tipo de software malicioso, simplesmente estará possibilitando acesso a todo o conteúdo do seu celular, como no caso do internet banking disponibilizado pelas instituições financeiras.
Nesse contexto, inicia-se grande discussão quanto à possibilidade ou não de responsabilização das instituições financeiras, se existirem porventura desfalques financeiros em desfavor dos seus usuários.
Em regra, a responsabilidade das instituições financeiras é analisada do ponto de vista objetivo, ou seja, basta a existência da comprovação do dano ocorrido no exercício da atividade do banco.
Apesar de tal previsão e com o devido respeito ao posicionamento mais conversador, acredito que no tema em análise a responsabilidade civil objetiva deve ser afastada, pois as circunstâncias do tipo de fraude são mais direcionadas a culpa exclusiva da vítima ou não.
Se o fato for exclusivo da vítima ou terceiro, de modo que o comportamento do usuário foi a única causa do dano efetivamente ocorrido, sendo que o mesmo ocorreu por culpa exclusiva diante da ocorrência de imprudência ou negligência sua, não há que se falar em reparação civil.
Quando não existir culpa, não há que se falar em responsabilidade, pois a responsabilidade é baseada e norteada na existência de culpa, enquanto Caio Mário da Silva Pereira pontua brilhantemente os seus requisitos:
Dos conceitos acima enunciados, extraem-se os elementos da responsabilidade civil, que na doutrina subjetiva são considerados conjuntamente, e que são outros tantos capítulos aqui subsequentes: 1) um dano; 2) a culpa do agente; 3) o nexo de causalidade entre o dano e a culpa.
Frisa-se, portanto, que se houver participação ativa da vítima na cessão das informações que viabilizaram a concretização do ocorrido e propriamente na instalação do suposto aplicativo malicioso, certamente a responsabilidade civil dos bancos será analisada do ponto de vista subjetivo.
Aliás, é impossível e inexigível das instituições financeiras manter vigilância em tempo real, no sentido de obstaculizar transações fora do perfil do consumidor e até mesmo a instalação de aplicativos.
Em razão disto, na maioria das hipóteses poderá ocorrer a chamada culpa exclusiva do consumidor, ora capaz de afastar qualquer tese de responsabilidade civil em desfavor dos bancos, conforme bem previsto no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC):
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Isto é exatamente o disposto no art. 945 do Código Civil de 2002 (CC/02), nestas palavras:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
De outro lado, se no caso em concreto ficar comprovado o dever de diligência do usuário e ausência de qualquer culpa sua, cumpre trazer à baila que as instituições financeiras poderão ser responsabilizadas civilmente.
A supracitada possibilidade decorrente também da demonstrada definição do termo subjetivo, que “[e]m face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil” (GONÇALVES, 2019, p. 56).
Ainda sobre a responsabilidade civil das instituições financeiras, o CDC define que “[a] inversão do ônus em situações proclamadas acontece na hipótese de uma hipossuficiência técnica, de compreensão do texto e não na órbita de recursos financeiro” (ABRÃO, 2019, p. 72).
O viés subjetivo não deve ser relacionado a total possibilidade exclusão de responsabilidade civil dos bancos, isto porque a depender da situação o usuário poderá demonstrar que a referida instituição financeira não agiu também com a cautela esperada, como, por exemplo, na propagação de conteúdo preventivo e até mesmo na projeção de mecanismos de segurança capazes de minimizar eventuais danos.
Portanto, diante das lições e definições até então trazidas, é de perceber que, geralmente, a responsabilidade civil das instituições financeiras será analisada do ponto de vista subjetivo, pois as circunstâncias do novo tipo de fraude intitulado como golpe da mão fantasma são mais direcionadas a existência de culpa exclusiva da vítima ou não.
Ainda assim, fica o alerta quanto à possibilidade também de responsabilização dos bancos, mas irá depender de uma robusta análise pelo operador de direito.
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ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. p. 72.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 18 ago. 2022.
BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 18 ago. 2022.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. p. 56.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 12ª edição. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2018. p. 47.
