Em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é devida a restituição de valores pagos a mais em virtude de diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real apurada em regime de substituição tributária progressiva do ICMS.
A decisão proferida pelo STF no recurso extraordinário nº 593.849 é o resultado final de mandado de segurança impetrado por Parati Petróleo S.A. em face de ato do Superintendente da Receita do estado de Minas Gerais, por meio do qual se discutiu a aplicação do artigo 150, § 7º da Constituição Federal.
Em virtude do reconhecimento de repercussão geral inerente ao recurso extraordinário, a decisão do STF fixa parâmetro de interpretação válido para todos os contribuintes submetidos ao regime de substituição tributária progressiva e que realizaram pagamentos de ICMS em quantia superior àquela efetivamente devida.
Pedidos da empresa recorrente
Atuante no ramo da comercialização de combustíveis e lubrificantes, a empresa impetrante da medida requereu a concessão da segurança para ter reconhecido o seu direito de
“lançar a título de créditos pretéritos, em sua escrita fiscal, o valor do ICMS recolhido a maior, atualizado monetariamente (…), concernentes às diferenças acontecidas em operações finais de venda de óleo combustíveis, óleo diesel e outros lubrificantes – com preço inferior ao valor que serviu de base à antecipação do imposto, sob o regime de substituição tributária, para fins de compensação”. (Acórdão Recorrido – RE 593849/ 2016).
Em poucas palavras, a Parati Petróleo S. A. pretendia obter o reconhecimento de seu direito à devolução do valor correspondente à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda do Estado de Minas Gerais, em operação do regime de substituição tributária.
Regime de Substituição Tributária
O regime de substituição tributária (ST), previsto Constituição Federal de 1988 no artigo 150, § 7º, transfere a responsabilidade pelo pagamento do imposto ou contribuição a outro sujeito passivo. Pela ST, o Estado exige a quitação do ICMS sobre a venda do produto quando ele sai do estabelecimento industrial do substituto, que se torna o responsável por antecipar o pagamento do ICMS em relação à comercialização desses produtos por empresas de distribuição e varejo.
O principal escopo desse regime é promover uma fiscalização mais eficiente, principalmente no que tange à obrigação que incide por diversas vezes na cadeia de circulação de um produto ou serviço. Com isto, cobra-se o imposto devido na origem ao invés de cobrá-lo em seus intermediários, tornando mais efetiva a fiscalização que deveria ocorrer em inúmeros estabelecimentos comerciais. Evita-se, também a dupla tributação e evasão fiscal.
A ST foi criada para promover um controle mais eficaz das transações comerciais de fabricantes que mantinham um grande número de revendedores e distribuidores e que, por sua vez, sonegavam tributos aos cofres públicos.
O regime prevê duas categorias de contribuintes:
– Substituto: é aquele que deverá reter e recolher antecipadamente o imposto, mediante a aplicação da alíquota da substituição tributária. Posteriormente, o valor da substituição tributária é cobrada do consumidor somado ao valor do produto.
– Substituído: é aquele que receberá a mercadoria já com a incidência do ICMS retido na fonte pelo substituto. O contribuinte substituído é dispensado de pagar o ICMS pelas mercadorias recebidas, posto que o imposto foi retido antecipadamente.
A substituição tributária é estabelecida para os bens ou serviços de acordo com previsão legal de cada estado para o ICMS.
Fundamentos alegados pela empresa recorrente
Pela legislação do estado de Minas Gerais, na condição de empresa comerciante de combustíveis e lubrificantes, a empresa Parati Petroleo S.A sujeita-se ao regime de substituição tributária “para frente” ou progressiva, uma vez que é “atribuída ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subseqüentes saídas” (Petição de Recurso Extraordinário).
Alega a empresa, que por assim figurar na relação tributária, paga antecipadamente o ICMS devido pelas saídas de seus produtos, por ocasião da aquisição das mercadorias. Afirma que “a determinação da base de cálculo para efeitos de cobrança antecipada do ICMS, implica na utilização de preço Consignado em Pauta Fiscal, elaborada pela Fazenda Estadual, a título de preço final de venda ao consumidor, e não o valor efetivo da operação de venda” (Petição de Recurso Extraordinário).
Fundamentando-se no parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal de 1988, que “assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”, a empresa requereu a restituição da quantia a maior paga a título de ICMS, que resultou da diferença entre o valor do tributo retido, referente à substituição tributária (calculado pela Fazenda Estadual) e o valor do imposto devido e calculado sobre o preço real de venda, que era inferior ao primeiro.
Decisões
A decisão do juízo singular denegou a segurança por entender que a “restituição somente é possível quando a operação final não se realiza e não pela venda por preço inferior da base presumida para apuração do ICMS no regime da Substituição Tributária.” (Petição de Recurso Extraordinário).
Uma vez denegada a segurança, a empresa impetrante recorreu da decisão. O acórdão em recurso de apelação, manteve a decisão anterior, por entender não ser viável a aplicação do parágrafo 7º do artigo 150 da CF/1988, posto que as operações realizadas pela empresa eram definitivas. In casu, a restituição somente se daria, na hipótese de não se realizar o fato gerador presumido.
Substituição Tributária para frente (fato gerador presumido) X Substituição Tributária para trás
Não ocorrendo o fato gerador da obrigação tributária não há possibilidade de se efetivar o pagamento, diante da inquestionável inexistência do crédito tributário. Ocorre que, a Constituição Federal de 1988 permitiu a hipótese de se efetuar o pagamento do tributo, antes mesmo de ocorrer o fato gerador. Paga-se antecipadamente o tributo, presumindo-se que o fato gerador se efetivará.
Essa é a substituição tributária para frente, progressiva ou subseqüente, que é caracterizada pela expectativa de que o fato gerador da obrigação tributária virá ocorrer. Há a integração do responsável na relação tributária antes mesmo da ocorrência do seu fato gerador, da existência do crédito e conseqüentemente da própria obrigação.
Com isto, presume-se o fato gerador (fato gerador presumido), exigindo-se, antecipadamente, do contribuinte, o pagamento do tributo.
Por outro lado, há a denominada substituição tributária para trás, regressiva ou antecedente. Nesta hipótese o responsável pela obrigação tributária figura na relação apenas quando da ocorrência de seu fato gerador. O pagamento do tributo se efetivará após a realização do fato gerador da obrigação, definidor do crédito tributário.
Embate jurídico gerado com as hipóteses de Substituição Tributária
A substituição tributária para frente foi amplamente criticada, posto que permitia a cobrança do pagamento do crédito tributário não existente e para o qual não havia sequer lançamento. E mais: para o qual não se configurou nem a obrigação tributária correspondente. Esta possibilidade seria admitida?
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a questão foi dirimida, admitindo-se a hipótese no artigo 150, § 7º. Ocorre que, ao contrário da substituição tributária para trás – em que não se verifica problemas com a definição do quantum devido, a substituição tributária para frente implica em uma “expectativa de fato gerador”, impondo o pagamento de um valor presumido, decorrente de fato gerador posterior que se espera acontecer.
As discussões giraram em torno de duas problemáticas: a) o pagamento do tributo se efetivar, e o fato gerador subseqüente não ocorrer; e b) o fato gerador subseqüente ocorrer, e o pagamento antecipado não corresponder ao valor realmente devido.
Para a primeira problemática, a CF/1988 previu a restituição do valor pago, caso não se realize o fato gerador presumido. No entanto, para a segunda problemática, a Carta Magna foi silente.
Desta forma, antes da publicação da decisão do STF, não havia como resolver, no país, os casos de pagamento a maior do ICMS pelo regime de Substituição Tributária.
Decisão do STF – Preliminar de Repercussão Geral
No dia 19 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos dos ministros (7 a 3) que é devida a restituição de valores pagos a mais pelo contribuinte em regime de substituição tributária, nos seguintes termos:
“O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário a que se deu provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar nº 118/05; na qualidade de prejudicial, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais; fixou interpretação conforme à Constituição nas expressões “não se efetive o fato gerador presumido” no § 11 do art. 22 da Lei estadual e “fato gerador presumido que não se realizou” no artigo 22 do Regulamento do ICMS, para que essas sejam entendidas em consonância à tese objetiva deste tema de repercussão geral (…)” (Acórdão – RE 593849)
Por unanimidade, a Suprema Corte, então, fixou a seguinte tese:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (Acórdão – RE 593849)
Em sua decisão, o STF também modulou os efeitos do julgamento, para que o precedente, que naquele momento se elaborava, orientasse todos os litígios judiciais pendentes de julgamento, submetidos à sistemática da repercussão geral, bem como os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido, realizada após a decisão.
Na época, existiam mais de 1380 processos que estavam sobrestados nos tribunais do país, e que aguardavam um posicionamento para a controvérsia.
Conclusão
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal é uma mudança interpretativa importante para o contribuinte, pois anteriormente já havia jurisprudência consolidada no próprio tribunal a respeito da impossibilidade de restituição de valores na hipótese de diferença a maior entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real.
A partir de agora, os contribuintes de ICMS submetidos ao regime de substituição tributária progressiva poderão pleitear a devolução do valor pago a maior ou compensá-lo com outros créditos tributários estaduais por eles devidos, caso haja lei autorizativa do respectivo Estado.
A decisão corrige, assim, uma injustiça fiscal decorrente da adoção de presunção legal de ocorrência futura de fato gerador.
