A Emenda Constitucional nº 107, recém promulgada no último dia 2 de julho, além de influenciar diretamente nas eleições municipais, alterando as datas do primeiro (do primeiro domingo de outubro para 15 de novembro de 2020) e do segundo turno (do último domingo de outubro para 29 de novembro de 2020), também interferiu de maneira expressa na publicidade governamental a ser feita no âmbito dos municípios neste ano de 2020.
O objetivo deste artigo é justamente expor como era e como ficará a publicidade institucional, de utilidade ou de necessidade pública no âmbito dos municípios brasileiros neste ano de 2020.
A Lei nº 9.504/97, mais conhecida como a Lei das Eleições, determina as regras a serem observadas nas eleições municipais, distritais, estaduais e federais. Dentre as regras estabelecidas estão aquelas que disciplinam a publicidade governamental executadas durante o período eleitoral, sobretudo ao longo do ano em que ocorrerá o pleito.
O objetivo do legislador foi criar restrições à publicidade governamental de modo a preservar o princípio da isonomia entre os candidatos. Isto é, a lei restringiu o período, o objeto e os valores gastos com publicidade, a fim de evitar que a máquina pública fosse utilizada em benefício de determinados candidatos.
A Lei das Eleições traz duas espécies de restrições. A primeira, em que veda expressamente a publicidade governamental, com algumas exceções, durante o período de três meses que antecede a data da eleição. A segunda, em que fixa restrições aos valores a serem gastos com aquele tipo de publicidade, durante o primeiro semestre do ano da eleição.
Com efeito, a primeira restrição quanto ao período está expressa no inciso VI combinado com a sua alínea “b”, ambos do artigo 73, da Lei das Eleições. A lei veda, assim, a publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputas durante os três meses que antecedem o pleito.
Em outras palavras, a Lei das Eleições veda a execução de publicidade governamental, em qualquer modalidade (institucional, de utilidade ou necessidade pública), durante os três meses anteriores à data da eleição.
Aqui já temos uma primeira alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 107/20 para as eleições municipais deste ano. É que, de acordo com inciso VIII do §3º do artigo 1º da referida Emenda, será permitida a publicidade governamental no âmbito dos municípios exclusivamente destinada ao enfrentamento à pandemia da Covid-19 e à orientação da população quanto a serviços públicos e outros temas afetados pela pandemia.
É importante destacar também que a Emenda Constitucional nº 107/20 dispensou a consulta prévia à Justiça Eleitoral. Isto é, tendo, a campanha publicitária municipal, como conteúdo o enfrentamento à pandemia ou orientação à população relacionada a ela, não é necessária a prévia manifestação do Juízo Eleitoral, diferentemente do quanto disposto na regra geral prevista na parte final da alínea “b” do inciso VI do artigo 73 da Lei das Eleições, que exige a intervenção do juízo eleitoral.
A Lei das Eleições traz também restrição em relação aos valores gastos com a publicidade governamental ocorrida no primeiro semestre do ano da eleição.
Com efeito, de acordo com o inciso VII do art. 73 da Lei das Eleições, o ente público envolvido no pleito eleitoral não poderá ter gastos com publicidade, no primeiro semestre do ano do pleito, em patamar superior à média dos primeiros seis meses dos três últimos anos.
A regra parece complicada em uma primeira vista, mas um exemplo poderá ajudar a esclarecê-la. Estamos no ano de 2020, diante de disputas eleitorais de âmbito municipal, e, por suposição, em determinado município os gastos com publicidade no primeiro semestre do ano de 2019 foram na ordem de cem mil reais, no ano de 2018 no valor de duzentos mil reais e no ano de 2017 no patamar de trezentos mil reais.
Nesta situação hipotética, a média de gastos com publicidade nos primeiros semestres dos últimos três anos foi de duzentos mil reais. Assim, o limite instransponível para gastos com publicidade durante o primeiro semestre do ano da eleição pelo município, neste dado exemplo, corresponde à importância de duzentos mil reais.
Esta regra também foi alterada pela Emenda Constitucional nº107/20. É que, de acordo com o seu inciso VII do §3º do art. 1º, o período a ser considerado como referência especificamente para o ano de 2020 passa a ser os oito primeiros meses dos últimos três anos, no lugar da semestralidade prevista da regra geral da Lei das Eleições.
Dito de outra forma, especificamente para o ano de 2020, a Emenda Constitucional nº 107/20 estipulou que os gastos liquidados com publicidade até o dia 15 de agosto de 2020 não poderão ser superiores à média dos oito primeiros meses (dois quadrimestres, para usar a expressão da regra constitucional) dos últimos 3 (três) anos (2019, 2018, 2020).
A diferença está que, na regra geral prevista na Lei das Eleições, o período de referência é o semestre, enquanto que a regra especificamente criada para as eleições municipais do ano de 2020 pela Emenda Constitucional terá como referência os dois primeiros quadrimestres.
Todavia, duas observações precisam ser destacadas em relação a esta regra.
A primeira diz respeito ao fato de que o limite da média de gastos nos primeiros quadrimestres dos últimos três anos poderá ser transposto na hipótese de grave e urgente necessidade pública reconhecida pela Justiça Eleitoral.
Em outras palavras, o limite de gastos aperfeiçoado pela Emenda Constitucional nº 107/20 é relativo e pode ser ultrapassado caso haja o deferimento do pedido pelo juízo eleitoral, após requerimento em que fique demonstrada a situação de grave e urgente necessidade pública.
Outra observação e que não foi resolvida pela Emenda Constitucional nº 107/20 diz respeito ao limite dos gastos com publicidade governamental ocorrida após 15 de agosto de 2020. É que, como vimos anteriormente, o inciso VIII do §3º do art. 1º da Emenda Constitucional nº107/20, permite a execução de publicidade governamental durante o segundo semestre quando tiver por objetivo o combate à pandemia da Covid-19, todavia nada trata do limite de gastos.
Diante de tal lacuna, seria possível chegar a duas interpretações distintas: a uma, que no segundo semestre de 2020 não haveria limite para os gastos com publicidade que tenha objetivo o enfrentamento da Covid-19; a duas, que deveria haver limite para gastos com publicidade no segundo semestre de 2020, mesmo que tenha por objetivo o enfrentamento da pandemia da Covid-19.
Parece-nos que a interpretação mais adequada seria aquela que retira o limite de gastos quando o objeto da campanha for o enfrentamento da pandemia da Covid-19. É que, em primeiro lugar, não é possível definir quando se encerrará a situação de excepcionalidade causada pela pandemia da Covid-19; em segundo lugar, também não é possível estabelecer, a priori, quais os custos necessários para a execução da campanha publicitária.
Além disso, o Constituinte Derivado, excepcionando a regra geral, optou expressamente por retirar a prévia autorização da Justiça Eleitoral. Ao assim proceder, poderia também criar regras de limitação de gastos no segundo semestre, mas optou por não fazê-lo.
Tais circunstâncias nos leva à conclusão de que que não há limite prévio de gasto para as campanhas publicitárias voltadas ao enfrentamento da pandemia da Covid-19 no segundo semestre deste ano de 2020. Deve ser alertado, todavia, que a ausência de limite nos gastos não pode servir como “carta branca” conferida ao gestor, que deve sempre pautar-se na legalidade, moralidade e eficiência.
Assim, para evitar abusos, recomenda-se usar como balizamento o limite de gastos fixado para os dois primeiros quadrimestres e, caso o gestor opte por maior segurança nas suas condutas, que submeta a sua intenção de gastos ao crivo da Justiça Eleitoral, ainda que não seja obrigação decorrente da regra jurídica.
Trata-se, em verdade, de opção que não é imune a críticas, sobretudo, levando-se em consideração que tanto o legislador quanto o Constituinte Derivado optaram por limitar tais gastos em relação ao primeiro quadrimestre do ano de 2020, o que poderia ser utilizado como referência. Todavia, considerando-se a excepcionalidade trazida pela pandemia da Covid-19, não há como dimensionar a priori os gastos que serão necessários para o seu enfrentamento.
Em conclusão, apesar da lacuna normativa, a Emenda Constitucional nº 107/20 é muito positiva para o mercado publicitário, pois traz segurança jurídica para a publicidade governamental já executada e a ser feita no ano de 2020 no âmbito dos municípios.
