O Superior Tribunal de Justiça admitiu ao contribuinte se creditar da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, em uma operação em que o valor real de venda foi menor do que a base de cálculo presumida. O julgamento é da 2ª Turma no Recurso Especial REsp 525625/RS.
Duas teses
O relator ministro Francisco Falcão defendeu a tese de que, ao caso, se aplicaria o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). O dispositivo determina que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”
Esta norma foi utilizada no Estado do Rio Grande do Sul para autorizar o crédito/restituição à pessoa jurídica (substituída tributária) que provasse ter assumido encargo. Diante disso, o relator do processo aplicou o entendimento do ministro Og Fernandes no julgamento de outro Recurso Especial (REsp 1.844.911) de que uma vez ocorrido o fato gerador com base de cálculo menor do que a presumida, há a imposição direta do tributo, não sendo necessária a comprovação de quem assumiu o encargo financeiro.
A outra tese apresentada é a da ministra Assusete Magalhães. Ela embasou seu voto, pelo desprovimento ao recurso, no artigo 10 da lei 87/96, que assegura ao contribuinte substituído “o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.
A ministra ressaltou também que o Artigo 166 do CTN está inserido na sessão de “pagamento indevido” no CTN, e, que, por mais essa razão, não haveria aplicação ao caso. Assusete alegou ainda que o creditamento pode ocorrer pela imposição do artigo 150, §7º, da Constituição Federal, como já definido pelo STF no Tema 201 da Repercussão Geral: “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
O julgamento
O julgamento do processo foi retomado na última terça-feira (09/08) e o voto da ministra Assusete Magalhães foi acompanhado pela maioria do colegiado (3 a 2), seguindo o STF no Tema 201 (RE 593.849).
